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一、案例背景

2012年11月，原告廣州王老吉大健康產(chǎn)業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“王老吉”）在廣州中院以虛假宣傳為案由，起訴被告廣東加多寶飲料食品有限公司（以下簡(jiǎn)稱“加多寶”）。王老吉在訴狀中“請(qǐng)求法院在本案開(kāi)庭審理前先行做出禁令（禁止被告使用‘王老吉改名加多寶’‘全國(guó)銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶’‘國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作’或與之意思相同、相近的廣告語(yǔ)進(jìn)行廣告宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為”）并提交了訴中禁令申請(qǐng)書。

同年12月27日，廣州中院就訴中禁令舉行聽(tīng)證會(huì)，2013年1月日下達(dá)（2012）穗中法知民初字第263之一號(hào)訴中禁令裁定書，裁定：廣東加多寶飲料食品有限公司立即停止使用“王老吉改名為加多寶”“全國(guó)銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名為加多寶”或與之意思相同、相近似的廣告語(yǔ)進(jìn)行廣告宣傳的行為。對(duì)此，加多寶不服該裁定，提出復(fù)議申請(qǐng)，廣州中院維持原裁定。

但本案直到2013 年9 月才正式開(kāi)庭審理，并于同年12 月20 日才下達(dá)一審判決書，判決禁止加多寶使用涉案“改名”廣告語(yǔ)，賠償原告經(jīng)濟(jì)損失1 080 萬(wàn)元，并在相關(guān)媒體上刊登消除影響的聲明。隨后，廣東省高級(jí)人民法院二審維持了一審判決，加多寶公司亦履行了二審判決。但二審判決后，加多寶又向最高人民法院提起再審申請(qǐng)。

二、案件解析

在（2012）中國(guó)貿(mào)仲京裁字第0240號(hào)裁決結(jié)果未出之時(shí)，加多寶預(yù)料到其與廣藥集團(tuán)之間的王老吉商標(biāo)許可合同很可能會(huì)被裁定無(wú)效，從而實(shí)施了一系列非法轉(zhuǎn)移原本附著在王老吉商標(biāo)上的巨額無(wú)形資產(chǎn)的行為。

（1）加多寶公司擅自生產(chǎn)并銷售同時(shí)標(biāo)有“王老吉”“加多寶”商標(biāo)的紅罐涼茶，其目的就是讓消費(fèi)者產(chǎn)生商品特有名稱或商標(biāo)等概念上的模糊、混淆，讓消費(fèi)者將“王老吉”與“加多寶”混同。

（2）加多寶在廣告上宣傳“王老吉改名加多寶”或與之類似的使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)的廣告語(yǔ)，會(huì)使消費(fèi)者認(rèn)為王老吉涼茶不存在了，已經(jīng)改名為加多寶涼茶了。但實(shí)際上，王老吉涼茶一直都存在，王老吉大健康公司自2013年6月起就開(kāi)始生產(chǎn)并銷售王老吉涼茶。換言之，王老吉從未更名。

（3）加多寶公司意識(shí)到了“王老吉改名加多寶”這句廣告語(yǔ)存在較大法律風(fēng)險(xiǎn)，于是在全國(guó)范圍通過(guò)各種媒介推廣、宣傳“全國(guó)銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”這一廣告語(yǔ)。這一廣告語(yǔ)本質(zhì)上與“王老吉改名加多寶”是一樣的。因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)的歷史背景下，市面上“全國(guó)銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶”就是王老吉，沒(méi)有任何爭(zhēng)議，即二者幾乎可以等量代換。

（4）加多寶除使用上述廣告語(yǔ)外，還使用“原紅罐王老吉涼茶現(xiàn)在改名為加多寶涼茶”“原來(lái)的紅罐王老吉改名為加多寶涼茶了”“加多寶生產(chǎn)的紅罐涼茶，不再使用以往十七年沿用的商標(biāo)，現(xiàn)更換為加多寶涼茶”等一系列類似的廣告宣傳語(yǔ)作為前述廣告宣傳的延續(xù)。

以上行為并不是一個(gè)階段完結(jié)才進(jìn)入下一個(gè)階段的，而是互有重疊，其目的也是持續(xù)誤導(dǎo)相關(guān)公眾對(duì)王老吉的認(rèn)知，加深消費(fèi)者“加多寶就是原來(lái)的王老吉，王老吉改名了”這一誤判。這實(shí)際上是加多寶通過(guò)虛假宣傳的方式不斷將原本歸屬于王老吉的商譽(yù)非法轉(zhuǎn)移到加多寶上，是典型的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

本案案由是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中的虛假宣傳糾紛。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》是多年前制定的，即使在中國(guó)加入世貿(mào)組織的過(guò)程中也沒(méi)有馬上對(duì)之進(jìn)行修改，即沒(méi)有如《專利法》《商標(biāo)法》一樣，將符合國(guó)際條約的一些內(nèi)容（如請(qǐng)求停止侵權(quán)行為的臨時(shí)禁令制度）增加到《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中。但是，一些司法解釋、《民事訴訟法》及《民法通則》都規(guī)定了關(guān)于停止某行為的措施，這其實(shí)就是臨時(shí)禁令制度。

雖然《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》沒(méi)有明文規(guī)定臨時(shí)禁令制度，但是與一般民事侵權(quán)行為相比，知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為具有“實(shí)施便捷、侵權(quán)成本低、損害后果極易擴(kuò)大”等特點(diǎn)。針對(duì)這一特點(diǎn)，國(guó)家才在立法層面對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟制定了禁令制度，以使權(quán)利人的合法權(quán)益能夠得到及時(shí)保護(hù)。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》作為其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的兜底法規(guī)，與單行法相比較而言，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》擴(kuò)大了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供了深層次的保護(hù)。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)單法領(lǐng)域采用的禁令制度，同樣也適用于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。

只要該不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為符合運(yùn)用禁令的條件，即“被申請(qǐng)人正在實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，若不制止將會(huì)使申請(qǐng)人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害”，就應(yīng)適用禁令制度。而且，無(wú)論是從《民法》的原則性規(guī)定分析，或是從《民事訴訟法》的制度安排上，還是從在先的案例角度分析，本案都應(yīng)適用禁令制度。在本案中，“王老吉”既是“王老吉”涼茶這一知名商品的特有名稱（也可稱之為未注冊(cè)商標(biāo)），又是廣藥集團(tuán)（本案原告的母公司）擁有的注冊(cè)商標(biāo)使用的文字，因此加多寶的虛假宣傳行為，一方面構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)“王老吉”這一知名商品的特有名稱構(gòu)成了實(shí)質(zhì)性損害；另一方面，由于“王老吉”又是原告的注冊(cè)商標(biāo)所用文字，所以加多寶的行為本質(zhì)上也同時(shí)侵犯了原告的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，對(duì)“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)造成了極大損害。

《最高人民法院關(guān)于修改后的民事訴訟法施行時(shí)未結(jié)案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第1條規(guī)定“2013年1月1日未結(jié)案件適用修改后的民事訴訟法，但本規(guī)定另有規(guī)定的除外”。由于2013年1月1日本案仍然在審理之中，因此適用2013年1月1日起施行的新《民事訴訟法》100條第1款的新規(guī)定，即加多寶的行為完全符合“行為保全”的條件，原告向法院主張“行為保全”，禁止其繼續(xù)進(jìn)行有關(guān)王老吉“改名”的虛假宣傳行為。

2013年1月1日實(shí)施的新《民事訴訟法》將原《民事訴訟法》第92條修改為現(xiàn)行的第100條第1款，即“人民法院對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，可以裁定對(duì)其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當(dāng)事人沒(méi)有提出申請(qǐng)的，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取保全措施”。新增的“責(zé)令其做出一定行為或者禁止其做出一定行為”就是行為保全，根據(jù)新法條的規(guī)定，只要屬于金錢請(qǐng)求權(quán)以外的請(qǐng)求權(quán)，行為保全均可適用。

臨時(shí)禁令制度是指當(dāng)有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或即將實(shí)施侵犯其知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為時(shí)，不及時(shí)制止將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全措施的制度。

也就是說(shuō)，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，運(yùn)用禁令的要件是：被申請(qǐng)人正在實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，若不制止將會(huì)使申請(qǐng)人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。

又根據(jù)“要準(zhǔn)確把握訴前停止侵權(quán)的適用條件。采取訴前停止侵權(quán)措施既要積極又要慎重，既要合理又要有效，關(guān)鍵是要依法進(jìn)行。訴前停止侵權(quán)主要適用于事實(shí)比較清楚、侵權(quán)易于判斷的案件，侵權(quán)可能性應(yīng)當(dāng)達(dá)到基本確信的程度。要注意適度從嚴(yán)掌握認(rèn)定侵權(quán)可能性的標(biāo)準(zhǔn)。……在認(rèn)定是否會(huì)對(duì)申請(qǐng)人造成難以彌補(bǔ)的損害時(shí)，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考慮有關(guān)損害是否可以通過(guò)金錢賠償?shù)靡詮浹a(bǔ)……”①。由此可知：第一，“被申請(qǐng)人正在實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為”的要件主要考慮“事實(shí)比較清楚，侵權(quán)易于判斷，侵權(quán)可能性達(dá)到基本確信”；第二，“是否會(huì)使申請(qǐng)人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害”的要件主要考慮此種損害是否可以通過(guò)金錢賠償來(lái)彌補(bǔ)之。

在本案中，加多寶公司的侵權(quán)行為滿足以上要件，體現(xiàn)為以下兩個(gè)方面。（1）被申請(qǐng)人的虛假宣傳行為覆蓋面廣，侵權(quán)行為明顯成立，事實(shí)清楚，侵權(quán)事實(shí)易于判斷。對(duì)于這一要件，首先要厘清兩個(gè)問(wèn)題：涉案廣告的廣告主如何界定？涉案廣告行為是否構(gòu)成虛假宣傳？《廣告法》對(duì)于廣告主的定義為：廣告主是為推銷商品或者提供服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得利用廣告和其他方法，對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。”

具體到本案，涉案的廣告語(yǔ)受益者均是加多寶，按照商業(yè)慣例或者生活常識(shí)均可以合理推定加多寶就是涉案廣告的廣告主。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無(wú)正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”在本案中，被告在原告提出了充分理由和相關(guān)證據(jù)證明其有證據(jù)證明廣告主身份后，仍不提交能夠證明真正廣告主身份的證據(jù)。根據(jù)上述法律規(guī)定，人民法院可以據(jù)此推定涉案的廣告主就是加多寶公司。況且，從原告提交的公證購(gòu)買實(shí)物來(lái)看，含有涉案廣告語(yǔ)的產(chǎn)品及外包裝上均明確標(biāo)注生產(chǎn)者為加多寶公司，因此，該證據(jù)可以作為直接證據(jù)證明涉案廣告的廣告主是加多寶公司。

此外，加多寶的代理人當(dāng)庭承認(rèn)涉案的“全國(guó)銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”這一廣告語(yǔ)的廣告主是加多寶。

關(guān)于涉案廣告行為是否構(gòu)成虛假宣傳，在庭上，原告的代理律師認(rèn)為：眾所周知，連續(xù)多年全國(guó)銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶是王老吉，并非加多寶。“改名”，顧名思義是指更換原來(lái)的名字，原來(lái)的名字被棄用了，不存在了。而實(shí)際上，王老吉涼茶一直都是存在的，從未改名。加多寶鋪天蓋地的“改名”廣告，造成了消費(fèi)者誤認(rèn)和混淆——消費(fèi)者普遍認(rèn)為，王老吉已改名為加多寶。試問(wèn)，一個(gè)價(jià)值高達(dá)1 080 億元的品牌，其持有人怎么可能會(huì)將之隨便改名呢？加多寶這么做目的是將紅罐加多寶與原來(lái)的紅罐王老吉畫上等號(hào)，向消費(fèi)者傳遞一個(gè)錯(cuò)誤信息：原來(lái)的紅罐王老吉已經(jīng)改名加多寶，加多寶就是原來(lái)的王老吉。原告為了應(yīng)對(duì)被告的虛假宣傳行為，不得不在戶外廣告、電視、報(bào)刊等媒體額外投入大量資金對(duì)“王老吉從未更名”這一事實(shí)進(jìn)行宣傳，以消除負(fù)面影響，這不但增加了原告的經(jīng)營(yíng)成本，還給原告造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。

針對(duì)改名廣告，加多寶一直強(qiáng)調(diào)“全國(guó)銷量領(lǐng)先”指代的是“紅罐涼茶”，區(qū)別商品來(lái)源的主要標(biāo)準(zhǔn)是產(chǎn)品的口味、配方、質(zhì)量及生產(chǎn)廠家，因此其改名廣告是對(duì)客觀事實(shí)的描述。這顯然是荒謬的，消費(fèi)者在選購(gòu)商品時(shí)，據(jù)以區(qū)別商品來(lái)源的顯然主要是商標(biāo)或商品名稱。消費(fèi)者在選購(gòu)飲料時(shí)對(duì)于口味、配方和質(zhì)量根本就無(wú)從知曉，只有消費(fèi)過(guò)后，甚至長(zhǎng)期、頻繁消費(fèi)后對(duì)此才會(huì)有所察覺(jué)。因此，在消費(fèi)之前，消費(fèi)者區(qū)分商品來(lái)源的主要甚至唯一標(biāo)準(zhǔn)仍然是商標(biāo)或商品名稱，被告這樣做的目的顯然是在偷換概念、混淆視聽(tīng)。因此，涉案的改名廣告行為構(gòu)成虛假宣傳。

從本案原告提供的大量證據(jù)可知，加多寶公司的“全國(guó)銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”這一廣告語(yǔ)，通過(guò)電視、報(bào)紙、雜志、網(wǎng)站、戶外廣告、店面招牌、產(chǎn)品外包裝、產(chǎn)品價(jià)格標(biāo)貼等各種廣告形式覆蓋了全國(guó)各地，有幾十份公證書予以證明。

（2）加多寶的涉案虛假宣傳行為已經(jīng)使消費(fèi)者產(chǎn)生了混淆與誤認(rèn)，造成了不可挽回的損失。本案中，王老吉提交了十四份公證書，以此證明消費(fèi)者甚至涼茶經(jīng)營(yíng)者已被涉案廣告語(yǔ)誤導(dǎo)。

《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（法發(fā)〔2009〕23號(hào)）第14條規(guī)定：“ 在認(rèn)定是否會(huì)對(duì)申請(qǐng)人造成難以彌補(bǔ)的損害時(shí)，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考慮有關(guān)損害是否可以通過(guò)金錢賠償予以彌補(bǔ)以及是否有可執(zhí)行的合理預(yù)期。”在本案中，即便法院最終判令加多寶賠償原告經(jīng)濟(jì)損失1 000 萬(wàn)元，也無(wú)法彌補(bǔ)由于不及時(shí)禁止加多寶虛假宣傳行為所造成的損害。如不及時(shí)制止加多寶的虛假宣傳行為，雖然“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)還在，但是它所蘊(yùn)含的商業(yè)價(jià)值已經(jīng)完全被轉(zhuǎn)移到“加多寶”商標(biāo)上，那時(shí)的賠償對(duì)于申請(qǐng)人來(lái)講已經(jīng)沒(méi)有太大的意義。

綜上所述，加多寶公司的涉案廣告宣傳行為是虛假宣傳，且易于判定，如不及時(shí)制止會(huì)給王老吉造成難以用金錢來(lái)衡量和彌補(bǔ)的嚴(yán)重?fù)p失。基于此，廣州市中院做出了（2012）穗中法知民初字第263之一號(hào)訴中禁令裁定書。

2011年加入三環(huán)至今，代理過(guò)二百多起知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟案件，其中超過(guò)十起在全省、全國(guó)范圍具有重大影響。在商標(biāo)侵權(quán)訴訟、商標(biāo)異議、商標(biāo)爭(zhēng)議、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等領(lǐng)域有豐富的經(jīng)驗(yàn)和成功案例。同時(shí)，擅長(zhǎng)處理金融借款糾紛、勞動(dòng)糾紛、合同糾紛等公司法律業(yè)務(wù)。為多家跨國(guó)公司、10家上市公司及眾多國(guó)內(nèi)著名企業(yè)提供優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)。